一、案件基本情况
2023年2月12日，A省B市大学生翟某某通过招嫖卡片联系到卖淫女王某某，谈好400元的性服务价格后，约定了性交易的地点。翟某某到达交易地点与王某某见面后，嫌王某某与照片上的不一样，主动放弃了与王某某发生性关系，给了王某某100元后打发其走人。
2023年2月13日，C县公安局认为翟某某构成嫖娼，情节较轻，对翟某某处以行政拘留五日的处罚。
二、行政复议情况
翟某某不服，向C县人民政府提起行政复议。他认为，处罚决定认定事实不清，他没有与王某某发生性关系且公安机关程序违法。
C县人民政府认为，本案中，申请人翟先生与卖淫女谈妥交易价格、交易地点，并且已经着手实施，已构成卖淫嫖娼行为；因其未实际发生关系，应当从轻处罚。被申请人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条规定，结合《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，对翟先生处以行政拘留五日的处罚，认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，处罚适当，依法应予维持。申请人的理由于法无据，证据不足，不予支持。作出决定维持被申请人C县公安局作出的行政处罚决定书。
三、相关规定
1.《中华人民共和国治安管理处罚法》
第六十六条第一款 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
2.《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（2003年）（以下简称《批复》）
卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。
3.《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）
二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题
行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。（违法行为预备）
行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。（违法行为中止）
行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。（违法行为未遂）
四、《批复》规定，对尚未发生性关系的卖淫嫖娼进行处罚，必须满足四个条件
《批复》中所指“尚未发生性关系的卖淫嫖娼行为”，如果要进行处理，必须同时满足以下四个条件：
（一）卖淫女、嫖客主观上已经就卖淫嫖娼达成一致
卖淫女有通过出卖肉体换取钱财的想法，嫖客有通过支付钱财购买性服务的想法，卖淫女、嫖客双方就即将进行的卖淫嫖娼行为达成合意。
（二）已经谈好价格或者已经给付金钱、财物
卖淫女、嫖客已经谈好双方进行性服务的具体价格也即嫖资，或者双方已经支付谈好的嫖资。
（三）已经着手实施
卖淫女、嫖客在谈好嫖资后，准备进行卖淫嫖娼行为。实践中常见的着手实施行为有卖淫女、嫖客前往约定的性交易地点；嫖客开始筛选卖淫女；卖淫女、嫖客脱衣服准备进行性交易；卖淫女为嫖客进行胸推、手淫、口淫等服务。
（四）由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的
卖淫女、嫖客准备发生性关系时，由于客观原因，双方未能发生性关系。实践中常见情况是准备发生性关系时被警察查获。
五、大学生主动放弃嫖娼，应不予处罚
（一）公安机关、行政复议机关认为翟某某构成嫖娼，且处罚符合规定
C县公安局的行政处罚决定和的C县人民政府的行政复议决定书可以看出，公安机关和行政复议机关均认为，嫖客翟某某已经与卖淫女王某某谈好地交易点、交易价格且已经着手实施，只是未发生性关系。根据《批复》的规定，翟某某的行为构成嫖娼，应从轻处罚。
（二）翟某莫与王某某主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，双方谈好了嫖资和交易地点，并着手实施
该案中，嫖客翟某某有嫖娼的想法，卖淫女王某某有卖淫的想法，二人已经谈好嫖娼价格，并约定好了嫖娼的具体地点，翟某莫与王某某就卖淫嫖娼行为主观上已经达成一致；嫖客翟某某通过招嫖卡片联系卖淫女王某某，双方谈好嫖资为400元，并约定好了卖淫嫖娼的交易地点；嫖客翟某某、卖淫女王某某按照约定一起到达交易地点，已经着手实施。
（三）翟某某主动放弃嫖娼，不符合《批复》规定的处罚条件
嫖客翟某某、卖淫女王某某按照约定一起到达交易地点，翟某某发现王某某面貌丑陋，与照片上的不一致，主动放弃了嫖娼行为。虽然卖淫女王某某丑陋，但嫖客翟某莫依然可以继续实施嫖娼行为。嫖客翟某某并非由于本人意志以外的原因而未发生性关系，而是在主观上主动放弃了嫖娼行为，从而未与卖淫女王某某发生性关系。翟某某的行为构成嫖娼，但自己主动放弃了嫖娼，翟某某的嫖娼行为不符合《批复》中规定的条件：“由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的”，故对翟某某不能按照该批复进行处罚。
（四）翟某某嫖娼无损害后果，构成违法行为中止；应适用《解释（二）》，对翟某某不予处罚
卖淫嫖娼危害的社会管理秩序，并无实际的受害人，故无损害后果发生。根据《解释（二）》二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题：行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。翟某某自动放弃实施嫖娼行为未与卖淫女王某某发生性关系，且翟某某与王某某的卖淫嫖娼行为并无实际的损害后果，构成违法行为中止，对翟某某应不予处罚。
综上所述，个人认为，公安机关应认定翟某某构成嫖娼，同时作出不予处罚的决定。公安机关对翟某某作出行政拘留五日的决定是不适当的，行政复议机关作出的维持决定亦不适当。
